به‌طور كلی در عقود، دو طرف اراده خود را برای وقوع عقد یا صراحتا اعلام می‌كنند یا اعمالی انجام می‌دهند كه از آنها به طور ضمنی قصد و رضایت‌شان احراز می‌شود. برای مثال وقتی كالایی را می‌خریم،

 یك طرف می‌گوید فروختم و طرف دیگر می‌گوید خریدم و از این لحظه به اصطلاح عقد واقع می‌شود. البته آنچه واقع می‌شود این است كه اشخاص عملا این مفهوم را به هم می‌رسانند و صراحتا به واژه خریدم و فروختم اشاره نمی‌كنند.

برای مثال فروشنده كالایش را در معرض فروش می‌گذارد و خریدار نیز كالا را برمی‌دارد و مبلغ آن را به فروشنده می‌پردازد. ازدواج نیز یك نوع عقد محسوب می‌شود اما برای وقوع آن باید ایجاب و قبول با الفاظ صریح جاری شود. ماده 1062 قانون مدنی مقرر داشته است: «نكاح واقع می‌شود به ایجاب و قبول به الفاظی كه صریحا دلالت بر قصد ازدواج نماید.» معمولا ایجاب و قبول از سوی طرفین معامله واقع می‌شود اما مانعی وجود ندارد ایجاب و قبول از سوی فرد دیگری كه از نظر قانونی حق دارد هم مطرح شود. اما در عقد نكاح، به علت حفظ حرمت زن و رعایت آداب و رسوم، معمولا فردی كه از سوی عروس و داماد وكالت می‌گیرد، ایجاب و قبول را مطرح می‌كند زیرا در عقد ازدواج، ایجاب‌دهنده زن است و قبول‌كننده مرد!

یعنی زن به مرد می‌گوید آیا حاضری به عقد ازدواج من درآیی و مرد هم قبول می‌كند. شاید به علت اینكه چنین حالتی برای جامعه قابل پذیرش نیست، از وكیل برای اجرای صیغه ازدواج بهره برده می‌شود. به این ترتیب، وقتی بر سر سفره عقد، عاقد، از عروس‌خانم بله می‌گیرد، در واقع این بله، بله وكالت عروس خانم به عاقد است. عاقد می‌پرسد: آیا به من وكالت می‌دهی تا آقای داماد را به عقد ازدواج تو دربیاورم و سپس عاقد از آقای داماد وكالت می‌گیرد و لحظه وقوع عقد زمانی است كه عاقد بعد از گرفتن وكالت، صیغه عقد ازدواج و ایجاب و قبول آن را از طرف عروس و داماد، جاری می‌كند!

در همین راستا ماده 1063 قانون مدنی اعلام می‌كند ایجاب و قبول ممكن است از طرف خود مرد و زن صادر شود یا از طرف اشخاصی كه قانونا حق دارند. بنابراین هركس از زن و مرد برای اجرای صیغه ازدواج وكالت داشته باشد، می‌تواند به جای آنها صیغه عقد ازدواج را جاری كند. برای اینكه اراده دو طرف در نظر عرف مربوط به هم باشد و فاصله ایجاب و قبول امكان توافق واقعی زوجین را بر هم نزند، ماده 1065 تصریح كرده است توالی عرفی ایجاب و قبول شرط صحت عقد است.

 یعنی قبول باید در زمانی گفته شود كه عرف آن را متوالی و مربوط به ایجاب بداند. برای اینكه عقد ازدواج به نحو صحیح واقع شود، طرفین عقد باید عاقل، بالغ و قاصد باشند. بنابراین، اگر با قصد شوخی، صیغه ازدواج واقع شود، عقد ازدواج شكل نمی‌گیرد یا اگر در حالت مستی یا بیهوشی واقع شود، نكاح به علت فقدان قصد باطل است یا اگر یكی از طرفین مجنون باشد.

در مورد بلوغ هم، از آنجا كه قبل از رسیدن به سن بلوغ، آمادگی زناشویی را ندارند منطقی است امكان وقوع عقد ازدواج فراهم نباشد. گفته شد عقد ازدواج عقدی است كه ایجاب و قبول در آن باید صراحتا اعلام شود و امكان اینكه بدون بیان ایجاب و قبول و به شكل عملی اراده طرفین اعلام شود وجود ندارد حال اگر یكی از طرفین عقد لال باشد، چطور می‌توان ایجاب و قبول را صادر كرد؟ در ماده 1066 قانون مدنی اشاره شده است اگر یكی از متعاقدین یا هر دو لال باشند، عقد به اشاره از طرف لال نیز واقع می‌شود، مشروط بر آنكه به طور وضوح حاكی از انشای عقد باشد. بنابراین، فرد لال باید چنان اشاره كند كه هیچ شكی نسبت به قصد وی ایجاد نشود. یكی دیگر از شروط صحت نكاح تعیین زن و شوهر است.

ماده 1067 قانون مدنی مقرر داشته است تعیین زن و شوهر به نحوی كه برای هیچ یك از طرفین در شخص طرف دیگر شبهه نباشد شرط صحت نكاح است. شاید این ماده قانونی، در دورانی كه پدران از طرف دختران‌شان عقد ازدواج را جاری می‌كردند و اساسا زن و شوهر قبل از ازدواج همدیگر را نمی‌دیدند، مشكل‌گشا بوده است اما هم‌اینك نیز، مواردی وجود دارد كه بعد از وقوع عقد مشخص می‌شود در زمان وقوع عقد طرفین در تعیین شخص مقابل اشتباه كرده‌اند.

برای مثال فرض كنید فردی با شناسنامه جعلی خود را فردی دیگر معرفی می‌كند یا مثلا به مردی پیشنهاد نكاح با دختری بشود و او همسری خواهر آن دختر را به اشتباه بپذیرد، در تمام این موارد در صحت وقوع عقد نكاح اشكال ایجاد می‌شود. یكی از تفاوت‌هایی كه عقد نكاح با سایر عقود دارد این است كه در این نوع عقد، تعلیق موجب بطلان عقد است. قانونگذار برای اینكه قصد طرفین صرفا تشكیل خانواده باشد، عقد معلق را باطل اعلام كرده است.

 مثلا اگر كسی هنگام وقوع عقد اعلام كند با تو ازدواج كردم به شرط اینكه در كنكور قبول شوی، چنین عقدی اساسا واقع نشده و باطل است. سوالی كه مطرح می‌شود این است كه آیا می‌شود برای رهایی از موانع و محدودیت‌های قانونی طلاق، هنگام وقوع عقد، شرط فسخ گذاشت؟

 مثلا در شرایط عقد ذكر شود مرد یا زن می‌توانند هر وقت كه خواستند عقد را فسخ كنند. پاسخ این سوال در ماده 1069 آمده است. شرط خیار فسخ نسبت به عقد نكاح باطل است ولی در نكاح دایم شرط خیار نسبت به صداق جایز است. با توجه به این ماده پاسخ روشن است.

 صداق نیز به معنای مهریه است. یعنی درخصوص مهریه می‌توان شرط خیار فسخ تعیین كرد اما درخصوص اصل عقد چنین امكانی فراهم نیست.